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Reforçar as Autoridades da Concorrência enfraquecendo as garantias de defesa das empresas? Primeiras reflexões sobre a Diretiva ECN +

PUBLICAÇÕES SÉRVULO 14 Jan 2019

Foi hoje publicada a Diretiva (UE) 2019/1 do Parlamento e do Conselho de 11 de dezembro de 2018  - comumente designada de Diretiva ECN + - que, em resumo, vem conferir mais poderes às autoridades nacionais da concorrência (‘ANC’) dos diferentes Estados membros, com vista a que haja, assim se pretende, uma aplicação “mais coerente e eficaz” tanto do direito da concorrência da União Europeia como do direito nacional da concorrência, nos casos que impliquem a aplicação de ambos os ordenamentos jurídicos. A diretiva, aliás, salvo em domínio já harmonizado, cria uma duplicidade normativa potencial entre o regime adjetivo e até substantivo a que estão sujeitas as infrações só ao direito nacional ou também ao direito da União, com um potencial não despiciendo de agravamento da complexidade processual deste ramo do direito.

O processo de adoção da Diretiva revelou um enorme desprezo dos órgãos de soberania nacionais, em particular da Assembleia da República, em relação às matérias que são harmonizadas pelo direito da União, por força desta Diretiva. E isto é tanto mais grave quanto não só a competência para definir as condições de aplicação do direito da concorrência da União é uma competência exclusiva da União quanto, adicionalmente, no domínio de competência partilhada, o exercício da competência legislativa pela União desapossa o legislador nacional da sua atribuição, ficando limitado à execução/transposição da Diretiva.

Destaque merecem, desde já, alguns dos pontos mais preponderantes da Diretiva e que, possivelmente, mais discussão irão gerar durante o processo de transposição da mesma para a ordem jurídica interna, ao ponto até de se questionar se não serão postos em causa os limites da cláusula de abertura ao direito da União constantes do artigo 8.º, n.º 4, da nossa Constituição.

A primeira implicação, mais genérica, da presente Diretiva é a necessidade de revisão tanto do regime jurídico da concorrência (Lei n.º 19/2012) como dos Estatutos da Autoridade da Concorrência (‘AdC’). Aliás, a propósito, são conhecidas as posições públicas da AdC, afirmando a sua disponibilidade para, à semelhança do que aconteceu com a Diretiva do private enforcement (Diretiva 2014/104/UE), preparar o anteprojeto de transposição, concentrando no polícia, acusador e primeiro juiz a delimitação primeira dos seus próprios poderes. Transposição que deve ocorrer até 4 de fevereiro de 2021.

Além de reforçar as garantias de independência das autoridades nacionais, a Diretiva pretende municiar estas autoridades com maiores competências, maiores poderes de ingerência e mais recursos, na aplicação do direito da concorrência (artigos 4.º a 12.º da Diretiva).

Ao mesmo tempo, a Diretiva opera, pela primeira vez, a comunitarização da matéria da clemência ou a institucionalização das relações em rede, de cooperação, entre as autoridades nacionais e entre estas e a Comissão Europeia, no quadro da Rede Europeia de Concorrência (artigos 17.º a 28.º). Matérias que, como se sabe, até agora tinham vindo a ser desenvolvidas maioritariamente através de instrumentos de soft law, respetivamente a Comunicação da Comissão 2006/C 298/11 e a Comunicação da Comissão 2004/C 101/03.

No ordenamento jurídico português os programas de clemência já se encontram contemplados nos artigos 75.º a 82.º do RJC e pelo Regulamento AdC n.º 1/2013, mas, fortemente inspirados no modelo europeu. Não obstante, a consagração destes programas ao nível da legislação da União não só conduz a uma obrigação dos Estados membros comtemplarem no seu ordenamento jurídico estes programas como levará, previsivelmente, a uma maior harmonização ao nível europeu. Adicionalmente, artigos como os 25.º ou o 26.º, que irão permitir que uma ANC atue no seu Estado membro a pedido de outra, representam um alargamento do espaço administrativo e contraordenacional europeu, a merecer cuidada transposição e aplicação.

Mas não só, também as regras sobre coimas, prazos de prescrição, meios de prova ou até de buscas a serem prosseguidas nas próprias instalações da AdC são objeto de previsão expressa (artigos 13.º a 16.º, 29.º ou 32.º). Quanto aos meios de prova, por exemplo, basta recordar que a Diretiva prevê que «os Estados membros garantem que os meios de prova admissíveis perante uma autoridade nacional da concorrência incluem documentos, declarações orais, mensagens eletrónicas, gravações e quaisquer outros objetos que contenham informações, independentemente do formato e do suporte em que tais informações se encontrem armazenadas». E incluindo expressamente correspondência, mesmo apesar da proibição constitucional nacional pois, como refere o considerando 32, «a competência para examinar livros ou outros documentos deverá ser extensiva a todas as formas de correspondência, incluindo mensagens eletrónicas, independentemente de parecerem não ter sido lidas ou de terem sido apagadas».

Um aspeto fundamental é, pois, o da definição de poderes mínimos que os Estados membros reconhecerão às ANCs, em matéria de acesso, busca e apreensão. A Diretiva confere-lhes «competência para obterem todas as informações relacionadas com a empresa investigada, nomeadamente em formato digital, independentemente do suporte em que estiverem armazenadas, poderá afetar também o alcance da competência das ANC, quando, nas fases iniciais do processo, adotem as medidas de investigação pertinentes com base no direito nacional da concorrência aplicado em paralelo com os artigos 101.º e 102.º do TFUE. Conferir às ANC competência para realizarem inspeções com um alcance diferente consoante apliquem, em última análise, apenas o direito nacional da concorrência ou apliquem também, em paralelo, os artigos 101.º e 102.º do TFUE comprometeria a eficácia da aplicação do direito da concorrência no mercado interno. Por conseguinte, o âmbito de aplicação da presente diretiva deverá abranger tanto a aplicação autónoma dos artigos 101.º e 102.º do TFUE como a aplicação, em paralelo, do direito nacional da concorrência ao mesmo processo».

A Diretiva irá assim colocar novas questões sobre os limites do acesso da AdC a “informações” existentes nas empresas. Ora, a expressão “independentemente do seu suporte” não é pacífica na doutrina e tampouco na jurisprudência dos tribunais nacionais. Contudo, há determinadas “barreiras” que, até à presente data, não foram ultrapassadas como por exemplo buscas ou apreensões de telemóveis. Contudo, a Diretiva pretende dotar as ANC de ferramentas adequadas à economia digital, abrir a possibilidade de acederem a computadores portáteis, telemóveis e também a documentos armazenados na cloud. Bem como a buscas domiciliárias, estas já hoje admissíveis entre nós, em determinadas condições e pressupostos.

Mas não são só questões de acesso em diligência de busca, é também o direito de exigir que as empresas prestem informações «em qualquer formato digital, incluindo mensagens de correio eletrónico ou de um sistema de mensagens instantâneas, independentemente do local em que estejam armazenadas, nomeadamente em nuvens e servidores», designadamente salvo limitações pelo princípio da proporcionalidade ou pelo princípio nemo tenetur.

Esta será, porventura, uma das questões de maior impacto tanto no processo de transposição da Diretiva, quer na aplicação da mesma, especialmente fruto do impacto interpretativo que muitas destas disposições terão face às garantias do processo contraordenacional e criminal dadas pela Constituição.

Um exemplo grave, e só um exemplo – num País que prevê o efeito devolutivo dos recursos e afastou o princípio da proibição da reformatio in pejus no domínio do direito da concorrência – é também o artigo 15.º, que parece harmonizar o tradicional limite ou tecto das coimas correspondente a 10% de volume de negócio (assim em Portugal, desde 2003), estabelecendo-o como “montante máximo mínimo” e, pasme-se, referido ao valor global (worldwide ou mondial, lê-se nas versões inglesa e francesa, por oposição ao global da versão portuguesa). O que significa que passa a ser legítimo que os Estados membros venham a estabelecer limiares máximos de coimas ainda superiores e determinando que esse máximo não pode ser o do volume de negócios em Portugal (como em geral vem aplicando a AdC) ou mesmo na UE. O que dado o conceito de empresa e também o impacto das coimas no sistema económico (e no direito a um recurso efetivo) pode conduzir a resultados incompatíveis com os princípios constitucionais aplicáveis (v.g. artigo 15.º). O legislador da União entrega assim aos legisladores nacionais uma “caixa de pandora semi-aberta”; caberá a estes decidir se a fecham, mantendo o limite de 10% que tem vigorado até agora, ou se a abrem por completo aumentando esta percentagem e agravando as coimas por infrações ao direito da concorrência. Há que realçar que, por questões de harmonização, também os limites máximos das coimas no âmbito do Regulamento n.º 1/2003 do Conselho poderão, no futuro, conhecer alterações.  

A Diretiva 2019/1/UE irá ter um forte impacto na configuração do direito da concorrência, na União Europeia e também em Portugal. É previsível que possa ser impugnada perante o Tribunal de Justiça, mas, mesmo não o sendo, parece evidente que a sua transposição e consequente aplicação levantará significativos problemas de concordância com as garantias mínimas asseguradas na Constituição. É matéria que seguiremos muito proximamente.

Em próximos updates analisar-se-ão outros aspetos deste impressivo diploma. Crê-se, no entanto, que já de si a presente apresentação fará as empresas e os profissionais do foro centrar a sua atenção em tal peça jurídica.

Miguel Gorjão-Henriques

mgh@servulo.com

Guilherme Oliveira e Costa

goc@servulo.com