Uma 3^ª via para o Brexit? O acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de dezembro

SÉRVULO PUBLICATIONS 11 Dec 2018

A 10 de dezembro o Tribunal de Justiça decidiu, num reenvio prejudicial (proc. C-621/18) suscitado pelo Tribunal Superior de Justiça da Escócia e objeto de conclusões do advogado-geral Sánchez-Bordona a 4 do mesmo mês, um importante processo, intimamente ligado ao processo de saída do Reino Unido da União Europeia (“Brexit”).

Sem que o Tribunal de Justiça alguma vez tenha usado a expressão Brexit no acórdão, a questão aí suscitada era a de saber se o Reino Unido podia ou não revogar unilateralmente – ao contrário do que o governo britânico havia declarado – a sua intenção de saída, apresentada validamente à luz do artigo 50.º do Tratado da União Europeia, e, em caso de resposta afirmativa, qual o procedimento aplicável.

Importa esclarecer que o Tribunal de Justiça é o garante último da interpretação dos Tratados e, em geral, do direito da UE e, do mesmo modo, que o artigo 50.º nada dispõe a este propósito. Como o Tribunal declara, este preceito deve ser interpretado à luz do direito da UE, como um todo, e tendo presente também o elemento histórico e o direito internacional, mormente a Convenção de Viena sobre o direito dos Tratados.

O Tribunal de Justiça, na esteira do advogado-geral, declarou que o artigo 50.º admite a revogação unilateral da notificação de retirada, desde que antes do prazo de dois anos (ou da produção dos efeitos de um acordo de retirada) e no respeito pelas normas constitucionais do Estado em causa. A razão de fundo está, para o Tribunal, nos valores da liberdade e da democracia e, de modo essencial, na circunstância de a decisão de aderir, de permanecer ou de sair ser uma decisão soberana dos Estados membros.

Em suma, os argumentos do Tribunal de Justiça foram os seguintes:

1. O n.º 2 do artigo 50.º refere-se à notificação da “intenção” de retirada e não à retirada em si, ou seja, refere-se a um conceito que não é definitivo nem imutável e, como tal, pode mudar;
2. O direito de os Estados membros livremente pedirem a adesão, permanecerem ou de se retirarem da União resulta da natureza da UE;
3. O direito de os Estados membros saírem da União resulta também do direito dos tratados;
4. Esse direito tem natureza unilateral e constitui uma manifestação da soberania dos Estados, pelo que também o direito de revogar essa intenção é um direito soberano dos Estados; que, como tal, não depende da concordância dos outros Estados membros;
5. O direito da UE não prevê a saída forçada ou a expulsão da UE; pelo contrário, o objetivo da UE é a defesa dos valores comuns e a criação de uma união cada vez mais estreita;
6. O elemento histórico do artigo 50.º, mormente a redação da norma equivalente da Constituição Europeia, suportam a interpretação em causa; note-se, a propósito, que os representantes do governo português se opuseram à introdução do artigo na Convenção, mas com o argumento de que o direito da saída decorria naturalmente da Convenção de Viena;
7. De facto, os artigos 65.º a 68.º da Convenção de Viena, em parte inaplicáveis na medida em que a matéria esteja coberta pelo artigo 50.º TUE, fornecem importantes pistas de interpretação jurídica;
8. Salvo quanto ao n.º 4 do artigo 50.º, até à saída efetiva do Estado membro notificante, o mesmo mantém-se como Estado membro da UE de plenos direitos, logo o artigo 50.º, n.º 1 continua a ser-lhe aplicável podendo o Estado desativá-lo em função da sua mudança de vontade, desde que o faça respeitando as suas normas constitucionais.

Esta terceira via para a conclusão do processo de retirada da UE (que se junta ao decurso do prazo de dois anos ou à celebração de um acordo de retirada) poderá acarretar determinados riscos. Por exemplo, como invocam a Comissão e o Conselho, esta revogação unilateral poderá ser utilizada pelos Estados membros de forma a colocarem pressão nas negociações (revogando a decisão de saída se as mesmas não fossem favoráveis aos seus interesses) ou para contornar o prazo de dois anos e protelar, sem limite temporal, as negociações. Mas o Tribunal de Justiça não se pronunciou sobre esta problemática, até para evitar o risco de ativismo judicial. Fica, destarte, a questão em aberto para o futuro. Não obstante, não se pode deixar de concordar com a seguinte afirmação proferida pelo Advogado-Geral que responde, e bem, aos possíveis riscos da revogação unilateral: “a possibilidade de abusar ou utilizar indevidamente um direito não é, em termos gerais, motivo para negar a existência desse direito. O que se deve fazer é combater o abuso mediante a utilização dos instrumentos jurídicos adequados” (152 das Conclusões).

A análise jurídica levada a cabo pelo Tribunal é coerente e legalmente adequada. Nada no artigo 50.º obsta à decisão alcançada e, aliás, a mesma afigura-se como adequada aos valores fundamentais nos quais a União Europeia se encontra alicerçada. A função interpretativa do Tribunal de Justiça mostra-se mais essencial, sobretudo em domínios tão sensíveis e tão importantes para a configuração da União Europeia. E o Tribunal de Justiça não fugiu ao encontro com a História e as suas responsabilidades. Resta agora saber se o acordo, já publicitado a 14 de novembro, e cuja proposta de aprovação pelo Conselho data de 5 de dezembro, será ou não aprovado pelo Reino Unido. Ou que novas surpresas estão reservadas até 19 de março de 2019.

Alea jacta est.

Miguel Gorjão-Henriques

mgh@servulo.com

Guilherme Oliveira e Costa

goc@servulo.com